POLEMICA DECISION DEL SUPREMO SOBRE EL ACCESO A LA ABOGACIA DE TITULADOS EN EL EXTRANJERO

 

  

7 de octubre de 2020

Recientemente se ha difundido[1] una Sentencia del Tribunal Supremo que considera conforme a derecho inadmitir a las pruebas de evaluación para el acceso a la abogacía a quienes iniciaron el Máster de la abogacía, antes de haber obtenido la homologación de su título de derecho extranjero al título español.

 

Esta no es la primera sentencia, sino la tercera que dicta el Alto Tribunal sobre este extremo. La primera fue de 9 de julio de 2020[2], la segunda de 21 de julio[3], y esta tercera, de 11 de septiembre[4], es la que ha tenido repercusión en los medios.

 

La sentencia, en la misma línea que las anteriores, viene a afirmar que para obtener el título de Abogado, el orden necesariamente ha de ser el siguiente: Primero, la obtención del título de Grado en derecho español, o la homologación del extranjero. Segundo el posgrado de acceso a la abogacía. Tercero, la evaluación del curso de acceso a la abogacía. Y considera que  “Simultanear cursos de Grado y Posgrado choca frontalmente con la naturaleza y regulación de ambos cursos”

 

Sin embargo, las especiales circunstancias de quienes, habiendo obtenido el título de derecho en el extranjero, pretendieron obtener el de abogado en España durante un determinado periodo, debieron tenerse en consideración.

 

En efecto, se ha permitido a estas personas matricularse en el Máster de Abogacía, y a la vez cursar lo necesario para, previa la convalidación correspondiente, obtener el título de grado en derecho de España, e incluso presentarse a las pruebas de evaluación. Pero a partir de 2016, una vez realizado el examen se excluye a quienes fueron admitidos al Máster antes de obtener el título de grado. El problema es que este requisito se ha empezado a exigir cuando ya habían transcurrido años desde la admisión al Máster. La polémica está servida.

 

1.- El marco jurídico del acceso a la abogacía

 

Es conocido que el sistema que se ha implantado en España y se viene aplicando desde hace ya más de cinco años, pretendía unificar el sistema de acceso a la abogacía al de otros países de la Unión Europea. La razón que subyacía, en el fondo, era que se estaba produciendo un fenómeno de importación de licenciados de otros estados miembros, fundamentalmente Italia, que, ante las dificultades del examen que debían superar en su país, se colegiaban en España, lo que les permitía ejercer en el resto de la UE.

 

En efecto, en el sistema anterior, la obtención del título de Licenciado en Derecho en España unida a la incorporación al Colegio de Abogados del domicilio, permitía ejercer la abogacía en España.

 

El nuevo sistema implantado por la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, trataba entonces de garantizar un sistema de acceso similar al del resto de estados miembros de la UE y acabar con esta situación de fácil acceso en España.

 

La Ley 34/2006 añadió al título de licenciado en derecho (hoy en día graduado en derecho) la necesidad de superar una formación especializada, que incluye necesariamente un periodo de prácticas, y posteriormente superar una evaluación.

 

La formación especializada se puede impartir, bien por las Universidades, en el marco de un título oficial de Máster universitario –que es el que ha tenido más éxito-, bien por las escuelas de práctica jurídica creadas por los colegios de abogados y homologadas por el Consejo General de la Abogacía (art. 4.1 RD 775/2011)[5].

 

El Reglamento recoge las competencias que debe adquirir quien curse esta formación especializada, y regula también las prácticas externas.

 

En cuanto a la prueba de evaluación, hasta el día de hoy[6], ha consistido en un test de contenido teórico-práctico, con respuestas múltiples. La calificación final de la prueba toma en consideración en un 30% la nota obtenida en el curso de formación y en un 70% la puntuación del test.

 

En febrero de 2015 se llevó a cabo la convocatoria de la primera prueba de evaluación, a través de Orden PRE/202/2015, de 9 de febrero. En los años sucesivos se han realizado dos pruebas cada año, hasta 2020, en el que, con motivo de la suspensión de plazos derivada del estado de alarma, la primera prueba no se ha realizado hasta el mes de julio, y además se ha llevado a cabo on line. Recientemente se ha publicado la última convocatoria[7].

 

 

2.- El acceso a la abogacía en España de titulados en derecho en el extranjero

 

Conviene advertir en primer término, que quienes ya pueden ejercer la abogacía en otro país miembro de la Unión Europea, tienen abierto un sistema diferente para el ejercicio de la profesión de abogado en España, que es el del reconocimiento de su cualificación profesional[8], lo que pasa por llevar a cabo una prueba de aptitud (artículo 22.3 in fine del Real Decreto 581/2017). Es decir a este sistema pueden acudir quienes ya poseen un título de abogado europeo.

 

Pero no es esta la cuestión que nos ocupa, sino la de quienes únicamente ostentan un título de derecho –sea este de un país de la UE, o no- y pretenden ejercer la abogacía en España, supuesto en el que se acudía a la homologación del título a través  del Ministerio de Educación.

 

A partir del Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre, ya no cabe homologar el título de derecho extranjero al título de graduado en derecho español, que ahora solo se puede obtener por convalidación parcial de asignaturas y cursando las restantes, hasta completar los estudios del programa español de grado correspondiente[9].

 

Con la entrada en vigor de este Real Decreto, los titulados en derecho en el extranjero que pretendían ejercer la abogacía, en muchos casos llevaron a cabo las gestiones oportunas en una Universidad española para, convalidando parcialmente sus títulos, cursar las asignaturas restantes. Y también se matricularon en el Máster de abogacía, simultaneando ambos estudios.

 

En efecto, las Universidades admitieron en estos casos a la formación que se impartía en el Máster, valorando los conocimientos jurídicos que se habían obtenido en el extranjero, todo ello con independencia de que se cursara también lo necesario para la obtención del Grado en derecho español.

 

Todo ello parecía conforme a la normativa, porque cabe acceder a los títulos de Máster con un título extranjero, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del R.D 1393/2017 por el que se regulan las enseñanzas oficiales universitarias, y ni la Ley ni el Reglamento de acceso a la abogacía establecían ninguna regulación especial para el caso de que se accediera con un título de derecho obtenido en el extranjero.

 

Es más, las sucesivas convocatorias de la prueba de evaluación recogían como requisito, para el caso de títulos extranjeros, el de tener la homologación -o convalidación- al español. Pero el cumplimiento de todos los requisitos se exigía, bien a la fecha de terminación del plazo de presentación de solicitudes (Orden PRE/202/2015, de 9 de febrero), bien a la fecha del examen (Órdenes PRE/2498/2015, de 24 de noviembre,  PRE/1235/2016, de 21 de julio, y PRE/1743/2016, de 27 de octubre).

 

En la práctica podía darse la situación, y de hecho era frecuente, que se obtuviera antes el título de Máster (con menos créditos, se tardaba menos en cursar) que la convalidación del título extranjero.

 

 

3.- El nuevo criterio exigido por Justicia a partir de la convocatoria de octubre de 2016 y su interpretación por el TSJ de Madrid

 

A pesar de haberse establecido este sistema de acceso a la abogacía en España, los licenciados en derecho en Italia continuaban acudiendo a nuestro país a obtener el acceso a la abogacía, llegando a plantearse un auténtico problema diplomático por parte de las autoridades italianas. Y precisamente para dificultar la utilización de esta vía, que se consideraba espuria, por los titulados en Italia, se decidió en el Ministerio de Justicia exigir que la obtención del título de Graduado en derecho español se debía producir antes de la admisión al Máster, evitando así que la obtención de ambas titulaciones se pudiera simultanear, y en definitiva, estableciendo trabas para desincentivar este práctica.

 

Esta forma de actuar se abordó por primera vez con ocasión de la convocatoria aprobada por Orden PRE/1743/2016, de 27 de octubre. A pesar de que en la misma se exigía el cumplimiento de los requisitos a fecha de realización del examen, una vez realizado éste,  se inadmitió a los candidatos que habían obtenido la homologación o convalidación del título de Grado con posterioridad a la admisión al título de Máster, y ello con fundamento en que la Ley y el Reglamento estarían exigiendo de forma implícita que el cumplimiento de los requisitos debía seguir un orden cronológico.

 

Los aspirantes eran excluidos una vez realizado el examen y cuando ya sabían sí lo habían superado –al haber contrastado sus respuestas con las correctas-, pues la exclusión se producía cuando se llevaba a cabo, a posteriori, la comprobación del cumplimiento de los requisitos, momento en el que se procedía a inadmitirles a la prueba de evaluación.

 

Estas resoluciones dieron lugar a varias sentencias del TSJ de Madrid estimatorias de los recursos de los candidatos en base a que se estaba exigiendo un requisito no previsto en la convocatoria y que tampoco se desprendía de la normativa.

 

Ahora bien, lógicamente, una vez adoptado este criterio por el Ministerio de Justicia sin apoyo en la convocatoria, en las sucesivas que se aprobaron,  se cambió la redacción del apartado de requisitos, y en efecto, a partir de la Orden PRA/696/2017, de 25 de julio, quedaría como sigue:

 

  1. Requisitos de los candidatos

Podrán concurrir a la prueba de evaluación quienes reúnan los siguientes requisitos:

  1. a) Estar en posesión del título de Licenciado en Derecho, Graduado en Derecho o de otro título universitario de Grado equivalente que reúna los requisitos establecidos en el artículo 3 del Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, aprobado por el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, o, en su caso, de las certificaciones sustitutorias.

 

Los aspirantes con titulaciones obtenidas en el extranjero deberán estar en posesión de la credencial que acredite su homologación.

 

Los aspirantes deberán cumplir este requisito con anterioridad a la admisión al curso de formación especializada para el acceso a la profesión de Abogado de conformidad con el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. [10]

 

A pesar de que se indica que el requisito se ha de cumplir “de conformidad con el Real Decreto 775/2011” lo cierto es que en ningún punto del Real Decreto citado se alude a nada parecido.

 

Sin necesidad de entrar en la oportunidad de la medida, que ya se ha visto a qué obedecía, el problema que planteaba era el de su aplicabilidad a personas que se encontraban con el nuevo requisito al final de un procedimiento que habían iniciado años antes.

 

Es decir, tanto los que se encontraron la sorpresa de ser inadmitidos en una convocatoria en la que no se figuraba este requisito, como quienes concurrían al examen en una convocatoria que ya lo plasmaba, estaban prácticamente en la misma situación, porque ya hacía tiempo que habían sido admitidos al Máster antes de obtener el título de derecho español. Muchos de los afectados incluso habían terminado el Máster cuando se introduce esta exigencia por primera vez en una convocatoria.

 

Lógicamente si se quería introducir un nuevo requisito sobre el momento de admisión al Máster, en el sentido de que tenía que producirse en un momento posterior a la obtención del título del derecho español, esto no podría aplicarse a quienes en esa fecha ya habían sido admitidos. Es decir se debió establecer algún tipo de transitoriedad, pero esta lógica no funcionó para el Ministerio de Justicia, que únicamente quería impedir que el acceso a la abogacía en España se viera como una alternativa sencilla para los titulados italianos.

 

Tampoco pareció reparar en que esta nueva exigencia afectaba a todas las personas que habían obtenido el título de Derecho en el extranjero y vivían y pretendían ejercer la abogacía en España, incluidos muchos españoles. Desde ese punto de vista, todos fueron tratados por igual, y una vez celebrada la prueba de evaluación, se inadmitía sistemáticamente a quienes hubieran obtenido la homologación o convalidación del título de derecho al español con posterioridad al momento en que fueron admitidos al Máster.

 

Entre tanto se han dictado también sentencias de la Audiencia Nacional sobre el requisito introducido en las convocatorias a partir de la Orden PRA/696/2017, de 25 de julio. Estas sentencias se encuentran pendientes también de que el Tribunal Supremo resuelva los recursos de casación planteados contra las mismas, aunque todo hace prever que serán en el mismo sentido que las tres ya dictadas.

 

Pero insistimos, no se trataba tanto de validez del nuevo requisito, sino de su exigencia a quien, por el momento temporal en que se pretende aplicar, ya no puede cumplirlo, y se encuentra con un cambio de las reglas a mitad del partido.

 

En efecto, no se puede considerar que la convocatoria de la prueba de evaluación sea la que inicie el itinerario, sino que éste es el punto final de lo que comenzó con la superación de una formación especializada, de un periodo de prácticas y, por último, de una prueba de evaluación. Este iter comienza cuando se admite al interesado al curso de formación especializada. Y existen muchas personas inadmitidas al examen a las que, en el momento de ser admitidas al Máster, no se exigía que la obtención del grado en derecho español fuera previa.

 

Aquí se encuentra en juego, sin duda, el principio de confianza legítima en el buen hacer de las distintas Administraciones intervinientes que, como se ha expuesto, debieron establecer unas medidas transitorias suficientes -según tiene declarado la jurisprudencia sobre este principio-, de forma que no se frustre la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquéllas, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones.

 

5.- Validez y eficacia de los títulos de Máster de Abogacía obtenidos en esos casos

 

Para abordar en toda su complejidad jurídica el problema que se ha planteado, hay que destacar que la obtención del título de Máster de la Abogacía de quienes ostentaban un título extranjero, se presume válida, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1393/2017, en cuyo artículo 16 se establece que se puede acceder a los estudios de Máster también desde títulos extranjeros. Lo que se exige en el apartado 2 es que la Universidad compruebe que el título extranjero acredita un nivel de formación equivalente al correspondiente título universitario español.

 

Las Universidades entendieron que los títulos extranjeros en derecho les proporcionaban una formación jurídica tal que podían cursar el Máster, aunque aún no hubieran completado la convalidación del Grado. Y la validez de los títulos de Máster no se ha discutido, como destaca el Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Vigo Roberto Bustillo[11].

 

Lo que ocurre es que, en la práctica, se niega la eficacia que se busca en un título que es válido, por una cuestión relativa al momento en que se inició. Se da la paradoja de que, si se impide a quien lo ostenta acceder a la prueba selectiva, se trata de un título perfectamente inútil por lo general. En efecto, no se puede olvidar que para la mayor parte de la gente que lo cursa, lo que se busca con el Máster de Acceso a la Abogacía no es acceder a los cursos de doctorado –para lo que sirve cualquier otro-, sino  cumplir el requisito que permite participar en la prueba de evaluación, y superada ésta, obtener el título de abogado. Ello supone en definitiva ignorar que el art. 4 del R.D. 1393/2017, establece que los títulos oficiales universitarios tienen validez y efectos en todo el territorio nacional, y el principal efecto de este Máster Universitario es el de permitir el paso a la prueba selectiva.

 

A la vista de lo anterior resulta si cabe más incomprensible el planteamiento de las recientes sentencias del Tribunal Supremo al respecto.

 

6.- El criterio del Tribunal Supremo. Consecuencias

 

El Tribunal Supremo ha acogido el criterio del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, aun cuando no se establece expresamente ni en la Ley ni en el Reglamento, el orden cronológico resultaría obvio:

 

“El íter para la obtención del máster es obvio: Primero, titulación u homologación. Segundo, posgrado de acceso a la abogacía. Y Tercero, evaluación del curso de acceso a la abogacíaSimultanear cursos de Grado y Posgrado choca frontalmente con la naturaleza y regulación de ambos cursos”.

 

La sentencia no aborda el problema de que los títulos de Máster son válidos, en tanto no se han impugnado, ni iniciado procedimiento de revisión de oficio contra los mismos.

 

Es más, a la hora de recoger el régimen de  dichos títulos, empieza por citar un Real Decreto, el 56/2005, de 21 de enero, en el que se establece la estructura de las enseñanzas universitarias y se regulan los estudios universitarios de Grado que tuvo una vigencia muy reducida, además en un momento en que aún no se habían implementado las nuevas titulaciones. Y cuando ya cita la norma vigente, el Real Decreto 1.393/2007, recoge de forma incompleta el artículo 16 indicando:

 

“El RD 1.393/2007, en su artículo 16.1 dispone «Para acceder a las enseñanzas oficiales de Máster será necesario estar en posesión de un título universitario oficial español […]». Para acceder al Máster, no para el examen o evaluación final del Máster.

Para acceder, pues, a la enseñanza del Máster de acceso al ejercicio profesional de abogado (de formación especializada), se requiere el título -previo- de Grado, u homologado si el título es extranjero, sin que quepa simultanear los estudios de Grado o de homologación de un título extranjero, con el posgrado o Máster de acceso a la profesión de Abogado.”

 

Al transcribir tan solo la primera fase del artículo 16.1 omite las referencias que se llevan a cabo en el mismo apartado 1 y en el apartado 2 al supuesto de títulos extranjeros[12].

 

Aunque el Alto Tribunal aún se debe pronunciar sobre otros casos aún pendientes de sentencia, no se espera un cambio de criterio, ni siquiera a la vista de los argumentos de otros recursos más elaborados.

 

En fin, se trata a todas luces de una solución injusta para quienes de buena fe cursaron simultáneamente las materias del Grado y el Máster, que los hay, y en un buen número. En algunos casos se cursó el Máster de forma brillante, lo que tampoco es de extrañar, ya que se trata de personas que ostentaban ya una titulación de derecho que, aun siendo extranjera, sin duda les había proporcionado una amplia formación jurídica general.

 

La posición del Ministerio de Justicia, acogida ahora por el Tribunal Supremo, que supone despreciar los conocimientos adquiridos en el título de derecho extranjero, parece insostenible en cualquier foro internacional. La abogacía y el mundo académico español llevan años intentando promocionar y poner en valor los estrechos vínculos culturales, lingüísticos y jurídicos con otros países, en particular con Latinoamérica, para consolidar España como un referente y punto de conexión con Europa. Y estos esfuerzos serán en vano si se niega, de facto, validez a un titulo extranjero.

 

Ahora, la única solución que queda a los estudiantes que quieren desarrollar su profesión de abogado en España es volver a matricularse en el Máster, que se les convalide todo lo posible por haberlo cursado con anterioridad, volver a leer el Trabajo fin de Máster –que no es convalidable-, y presentarse de nuevo a la prueba de evaluación, que entretanto, se pretende modificar.

 

Por cierto, en el Registro de títulos universitarios no se podrá volver a inscribir el mismo Máster a nombre de esa misma persona.

 

Hubiera sido sencillo no aplicar este absurdo a quienes, en el momento de adoptarse este criterio, ya hubieran estado admitidos a los estudios de Máster. Es decir, considerar que la exigencia de que la homologación o convalidación  del título de Grado debió ser anterior a la admisión al curso de formación especializada no les era aplicable a los que, en ese momento, ya habían sido admitidos, como se ha expuesto más arriba. Pero… ¿desde cuándo la mejor forma de actuar es obviando los absurdos?

 

Concepción Jiménez Shaw

Abogada. Doctora en Derecho.

[1] https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/jurisprudencia/es-posible-la-realizacion-simultanea-del-grado-en-derecho-y-el-master-de-acceso-a-la-abogacia-sts-1153-2020-de-11-de-septiembre/

https://www.contenciosos.com/otros/master-de-acceso-a-la-abogacia-y-exigencia-de-titulacion-previa-sts-11-septiembre-2020/

 

[2] Rec. Casación  6513/2019, Ponente, Francisco Javier Borrego Borrego http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/8200b6fbded670e1/20200810

[3] Rec. Casación  3352/2019, Ponente, Inés María Huerta Garicano http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/7f97a166e019052f/20200810

[4] Rec. Casación  7897/2019, con la misma Ponente que la anterior.http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/18a4bda8eb50ac89/20200918

[5]  Frente a la acreditación de setenta y dos Máster de acceso a la abogacía que se imparten por Universidades, existen solo seis de escuelas de práctica jurídica (s.e.u.o., las de los Colegios de abogados de Álava, Cantabria, Salamanca, Sevilla, Barcelona, Terrasa y Cádiz.)

 

[6] No parece descartable que en la próxima convocatoria se plantee un caso práctico.

[7] Orden PCM/864/2020, de 18 de septiembre, por la que se convoca la segunda prueba de evaluación de aptitud profesional para el ejercicio de la profesión de Abogado/a para el año 2020 (BOE 19-9-2020).

[8] Este reconocimiento se encuentra regulado por la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado, que fue traspuesta al derecho español por Real Decreto  1837/2008, de 8 de noviembre, y hoy en día por el Real Decreto 581/2017,de 9 de junio

[9] Esta modificación  normativa trajo consigo una serie de consecuencias negativas, no solo la pérdida de tiempo hasta que se aclararon los criterios, sino que al perderse el criterio unificador que otorgaba la labor de homologación del ministerio, se ha fomentado la discrecionalidad en la resolución de solicitudes realizadas en diversas universidades. Los estudiantes han de cursar una serie de asignaturas, pero como cualquier estudiante de derecho de un grado español, y no bajo los mecanismos que se habían diseñado especialmente para los alumnos en trámite de homologación, con tribunales evaluadores de asignaturas específicas.

 

[10] Esta redacción se ha ido complicando, y en la última convocatoria se exige:

Los aspirantes con titulaciones de origen obtenidas en el extranjero necesitarán contar con alguno de los títulos de Graduado mencionados al comienzo de este apartado obtenidos por convalidación, al amparo del Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre, (…), o bien con la homologación del título en España al de Licenciado en Derecho, al amparo del derogado Real Decreto 285/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan las condiciones de homologación y convalidación de títulos y estudios extranjeros de educación superior.

Los aspirantes deberán cumplir este requisito con anterioridad a la admisión al curso de formación especializada para el acceso a la profesión de Abogado/a, de conformidad con el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, aprobado por el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio.

[11] Bustillo Bolado, R. “¿Puede un Ministerio no reconocer eficacia a títulos de Máster en Abogacía que no han sido ni anulados ni impugnados?” en Abogacía española junio 2020” https://www.abogacia.es/revista/revistaabogacia/122/#page=28

 

 

[12] Artículo 16. Acceso a las enseñanzas oficiales de Máster.

  1. Para acceder a las enseñanzas oficiales de Máster será necesario estar en posesión de un título universitario oficial español u otro expedido por una institución de educación superior perteneciente a otro Estado integrante del Espacio Europeo de Educación Superior que faculte en el mismo para el acceso a enseñanzas de Máster.
  2. Así mismo, podrán acceder los titulados conforme a sistemas educativos ajenos al Espacio Europeo de Educación Superior sin necesidad de la homologación de sus títulos, previa comprobación por la Universidad de que aquellos acreditan un nivel de formación equivalente a los correspondientes títulos universitarios oficiales españoles y que facultan en el país expedidor del título para el acceso a enseñanzas de postgrado. El acceso por esta vía no implicará, en ningún caso, la homologación del título previo de que esté en posesión el interesado, ni su reconocimiento a otros efectos que el de cursar las enseñanzas de Máster.